“…hemos de concluir que el defecto de insuficiencia de garantía era en este caso susceptible de subsanación y siendo la diferencia de 800 euros con respecto a la que correspondía aportar, 9.757,36 euros, se ha de entender que se trató de un mero error aritmético -ni siquiera imputable al solicitante (aun cuando pudo haberlo advertido al tiempo de presentar la oferta)-, a la hora de fijar el importe de la garantía, pero que no justifica la exclusión, sin oportunidad de subsanación, entendida ésta como la corrección del importe mediante la presentación de un nuevo aval. Refuerza la decisión que adopta este Tribunal, la necesaria aplicación del principio de proporcionalidad y, en este sentido, no podemos olvidar que la finalidad de la garantía provisional no es otra que la de garantizar la “seriedad” del licitador y, por tanto el mantenimiento de su oferta hasta la perfección del contrato, tras la adjudicación (así lo expresa la cláusula 11.1 del PCAP de aplicación y el artículo 114 LCSP), ejerciendo, de un lado, un efecto “intimidatorio” en el licitador ante la posibilidad de su incautación en caso de retirada injustificada de su oferta y, de otro, una medida de aseguramiento para los órganos de contratación y las entidades contratantes para resarcir los posibles daños y perjuicios que puede causar al interés público, una retirada de una proposición. También, hay que tener presente que al margen de que se exija o no la garantía provisional para asegurar el mantenimiento de la oferta, el artículo 71.2 a) LCSP establece como causa de prohibición para contratar con las entidades comprendidas en su artículo 3, “Haber retirado indebidamente su proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación…”.
Por lo anteriormente expuesto, cuando al reclamante, por motivos, además, no imputables al mismo, le faltaban 800 euros para completar los 9.757,36 euros exigidos como garantía provisional, no parece que la conducta del recurrente implicara una voluntad de no mantener su oferta hasta la adjudicación del contrato y su formalización y buena prueba de ello es que presentó en cuanto fue requerido, una nueva garantía que cubría el total de lo exigido, máxime sabiendo entonces que sólo había otro licitador y que tenía por tanto serías expectativas de poder resultar adjudicatario del contrato. También, paralelamente, ha quedado patente que la voluntad de la entidad bancaria era la de constituir, desde el inicio, una garantía por importe de 9.757,36 euros, como así le había solicitado la recurrente, si bien, por un error sólo imputable al banco se constituyó por una cantidad no muy inferior. Por otra parte, en el caso contrario, en el que, por algún motivo, hubiera decidido retirar su proposición, ningún impedimento legal hubiera existido para ejecutar la garantía, aunque se hubiera constituido con posterioridad.
En consecuencia y, por todo lo expuesto, este Tribunal entiende que la exclusión adoptada, en la que no se admitió la subsanación efectuada por el recurrente, no se ajusta a los criterios de proporcionalidad y eso nos lleva a estimar la reclamación.
Ficha:
Resolución: Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 1156/2022, de 6 de octubre de 2022
Tribunal: Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
Licitación: “mantenimiento y renovación de las infraestructuras de la Autoridad Portuaria de Avilés
Órgano de Contratación: Autoridad Portuaria de Avilés
Voces: Exclusión, proporcionalidad.