“Una cosa son estas condiciones especiales de ejecución y otras muy distintas, en primer lugar, el conjunto de obligaciones legales establecidas por la legislación sectorial medioambiental, laboral o social de preceptiva observancia aplicables en cada caso con motivo de la ejecución de las prestaciones del contrato, y en segundo lugar, las obligaciones distintas de la principal que se hayan establecido, previsto y delimitado debidamente en el Pliego de Cláusula Administrativas Particulares (PCAP). Respecto de las primeras, es decir, el conjunto de obligaciones legales establecidas por la legislación sectorial medioambiental, laboral o social de preceptiva observancia, ha de afirmarse, en primer lugar, que no son condiciones especiales de ejecución porque, a diferencia de éstas, son obligaciones legales, lo que significa que se aplica y exigen per se, por imperativo legal, y están ya establecidas, por lo que no hay que establecerlas en lugar ni momento alguno. En segundo lugar, las condiciones especiales se pueden establecer para atender diversas finalidades como son (art. 202) promover, eliminar, favorecer, garantizar, etc. esas finalidades que enumera la Ley, a diferencia de las obligaciones legales, que pueden obedecer a finalidades muy diversas. En tercer lugar, las condiciones especiales se vinculan a la ejecución del objeto del contrato, que es la ejecución de la prestación debida o conducta a que se obliga el contratista, y se ciñen a esa ejecución de la prestación o a los factores que intervienen en ella, mientras que las obligaciones legales sectoriales (medioambiente, social, laboral) son de general aplicación a la actividad de la empresa y en concreto, de la contratista. En cuarto lugar, el órgano de contratación debe adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de dichas obligaciones legales y para comprobar su cumplimiento (artº 201 LCSP) mientras que, por el contrario, las condiciones especiales de ejecución tienen fines de promoción, impulso, favorecimiento, evitación, etc. y carácter potestativo, siempre vinculadas a procurar la satisfacción de dichos fines en la ejecución de la prestación debida por el contratista, por lo que su establecimiento y configuración es, en principio, facultativa. Por otra parte, las condiciones especiales de ejecución son distintas de las obligaciones diferentes de la principal que se hayan establecido, previsto y delimitado debidamente en el Pliego de Cláusula Administrativas Particulares (PCAP). Ello es así, en primer lugar, porque aquéllas se refieren a consideraciones económicas o relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social en la ejecución de la prestación contratada, que es la obligación principal del contratista, mientras que estas obligaciones diferentes son aquéllas establecidas sin carácter principal en el PCAP y distintas de la misma, pero sí son obligaciones contractuales Por ello, y en segundo lugar, su objeto son prestaciones exigibles ex contractu, son prestaciones debidas, mientras que las condiciones especiales son circunstancias accesorias a la ejecución de la prestación principal o de las complementarias y demás previstas en el PCAP. Y en tercer lugar, mientras que las obligaciones principales han de preverse necesariamente en el PCAP como obligaciones de la contratista frente al órgano de contratación, las condiciones especiales de ejecución pueden o no establecerse, pero si se establecen, es solo elemento circunstancial de la prestación principal debida (la voluntariedad de la condición especial deriva de los preceptos citados de la Directiva 2014/24 y LCSP, lo que es distinto del hecho de que la LCSP imponga que en cada contrato se introduzca al menos una condición especial, lo que implica que es obligatorio establecer una, pero la que se establezca es de configuración voluntaria, no obligatoria determinada por Ley o por pacto contractual). En fin, en cuarto lugar, mientras que la obligación diferente a la principal se puede configurar como esencial a efectos de convertir su incumplimiento en causa de resolución del contrato, para ello es preciso que previamente se concrete y determine con precisión dicha obligación y se prevea como tal obligación diferente de la principal en el PCAP, pues en caso contrario no existiría ni como obligación diferente de la principal ni por ello, podría calificarse como obligación esencial; por el contrario las condiciones especiales de ejecución, pueden establecerse como tales pero solo pueden calificarse como obligaciones esenciales si se delimitan y configuran debidamente, no de forma meramente genérica. En nuestro caso, la configuración como condición especial de ejecución de “La acreditación del cumplimiento por parte del contratista en relación con el personal que presta los servicios […] Los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales que resulten de aplicación, salvo que las condiciones del convenio colectivo de empresa fuesen más favorables para los trabajadores, en tal caso se aplicarán estas últimas”, no es posible. Ello es debido a que la condición resultaría de la conversión de una obligación convencional de abonar las retribuciones previstas en el convenio sectorial, lo que supone que esa obligación debe previamente estar establecida por pacto, es decir, no es una obligación ex lege que se imponga en todo caso, sino que, en nuestro caso, esa obligación solo podría existir y tener carácter contractual, si se cumple lo determinado en el artículo 122.2 de la propia LCSP, que determina lo siguiente: “2. En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los criterios de solvencia y adjudicación del contrato; las consideraciones sociales, laborales y ambientales que como criterios de solvencia, de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución se establezcan; los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato; la previsión de cesión del contrato salvo en los casos en que la misma no sea posible de acuerdo con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 214.1; la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación; y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo…”.
Pues bien, solo con la inclusión y previsión el PCAP de esa singular obligación no principal del contratista adjudicatario de cumplir las condiciones salariales del convenio sectorial de aplicación, existirá esa obligación convencional que prevalezca sobre otros convenios o pactos sociales, y solo en tal caso dicha obligación puede convertirse en el propio pliego en obligación esencial a los efectos de convertirla en causa de resolución, lo que solo será posible si se define y determina perfectamente esa obligación y se la convierte en causa especial de resolución del contrato ex artículo 192.2 en relación con el artículo 211.1 f), ambos de la LCSP.
En nuestro caso, el artículo 122 de la LCSP impone que en el PCAP se prevea e incluya la citada obligación de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación, evidentemente respecto de los trabajadores que intervengan en la ejecución del contrato, que nace así como una obligación convencional o contractual. Pues bien, si esa obligación no se establece como obligación convencional en el PCAP mal se puede convertir por determinación del propio Pliego en obligación esencial cuyo incumplimiento sea causa de resolución, obligación que habría de ser perfectamente determinada en todos sus aspectos, y sin que quepa equiparar a ese procedimiento el convertirla en condición especial de ejecución, ya que como hemos advertido más arriba, una condición especial de ejecución es circunstancial de la ejecución respecto del objeto del contrato, que en nuestro caso son las prestaciones principales contratadas y las demás no principales previstas en el PCAP, cual es la citada a incluir ex artículo 122 de la LCSP en el PCAP. Por tanto, no es admisible que esa obligación no prevista ni determinada con precisión en el pliego que rige esta licitación se convierta por mor de la cláusula 39 en condición especial de ejecución.
Ficha:
Resolución: Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 1071/2018, de 23 de noviembre de 2018
Tribunal: Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
Licitación: Acuerdo Marco de servicios de operador logístico del Ministerio de Defensa
Órgano de Contratación: Ministerio de Defensa
Voces: pliegos, ejecución